Câu hỏi:
“Chào Luật sư!
– Công ty chúng tôi không phải là doanh nghiệp nhà nước nhưng có cổ đông là doanh nghiệp nhà nước chiếm trên 50% vốn điều lệ.
– Theo quy định của Luật Đấu thầu:
“Điều 1. Phạm vi điều chỉnh
Luật này quy định quản lý nhà nước về đấu thầu; trách nhiệm của các bên có liên quan và các hoạt động đấu thầu, bao gồm:
1. Lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, hàng hóa, xây lắp đối với:
c) Dự án đầu tư phát triển không thuộc quy định tại điểm a và điểm b khoản này có sử dụng vốn nhà nước, vốn của doanh nghiệp nhà nước từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500 tỷ đồng trong tổng mức đầu tư của Dự án;”
Theo đó, công ty chúng tôi muốn hỏi về điều kiện xác định Dự án của công ty không sử dụng vốn nhà nước thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Đấu thầu tại điểm (c) khoản 1 Điều 1 Luật Đấu thầu 2013?“
Trả lời:
Chào Quý Công ty, dựa trên thông tin của Quý Công ty cung cấp, VPLS Huỳnh Nam có ý kiến tư vấn sơ bộ như sau:
Theo Điểm c Khoản 1 Điều 1 Luật Đấu thầu 2013 (Sau đây gọi là LĐT 2013) quy định:
“Điều 1. Phạm vi điều chỉnh
Luật này quy định quản lý nhà nước về đấu thầu; trách nhiệm của các bên có liên quan và các hoạt động đấu thầu, bao gồm:
1. Lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, hàng hóa, xây lắp đối với:
c) Dự án đầu tư phát triển không thuộc quy định tại điểm a và điểm b khoản này có sử dụng vốn nhà nước, vốn của doanh nghiệp nhà nước từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500 tỷ đồng trong tổng mức đầu tư của Dự án;”
Theo quy định nêu trên một Dự án thuộc đối tượng điều chỉnh của LĐT 2013 tại Điểm (c) khoản 1 Điều 1 phải thỏa mãn cả hai tiêu chí sau đây:
– Loại Dự án: Dự án đầu tư phát triển không thuộc điểm (a) điểm (b) khoản 1 Điều 1 LĐT 2013; và
– Nguồn vốn: Dự án phải sử dụng vốn nhà nước, vốn của doanh nghiệp nhà nước từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500 tỷ đồng trong tổng mức đầu tư của Dự án.
1. Loại Dự án
Công ty là một doanh nghiệp và không phải cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị- xã hội nên Dự án của Công ty không thuộc trường hợp tại Điểm (a) khoản 1 Điều 1 LĐT 2013:
“1. Lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, hàng hóa, xây lắp đối với:
a) Dự án đầu tư phát triển sử dụng vốn nhà nước của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị – xã hội, tổ chức chính trị xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân, đơn vị sự nghiệp công lập;”
Theo thông tin Quý Công ty cung cấp thì Công ty không phải là Doanh nghiệp Nhà nước; nên Dự án của Công ty không thuộc trường hợp tại Điểm (b) khoản 1 Điều 1 LĐT 2013:
Theo quy định tại Khoản 11 Điều 4 LĐT 2013:
“Dự án đầu tư phát triển (sau đây gọi chung là Dự án) bao gồm: chương trình, Dự án đầu tư xây dựng mới; Dự án cải tạo, nâng cấp, mở rộng các Dự án đã đầu tư xây dựng; Dự án mua sắm tài sản, kể cả thiết bị, máy móc không cần lắp đặt; Dự án sửa chữa, nâng cấp tài sản, thiết bị; Dự án, đề án quy hoạch; Dự án, đề tài nghiên cứu khoa học, phát triển công nghệ, ứng dụng công nghệ, hỗ trợ kỹ thuật, điều tra cơ bản; các chương trình, Dự án, đề án đầu tư phát triển khác.”
Nếu Dự án của Công ty là Dự án đầu tư phát triển thì Công ty cần xem xét tiếp yếu tố về nguồn vốn để xác định Dự án của mình có thuộc đối tượng điều chỉnh tại Điểm (c) khoản 1 Điều 1 LĐT 2013 hay không.
2. Nguồn vốn
Dựa vào thông tin của Quý Công ty cung cấp thì Dự án của Công ty không sử dụng vốn của nhà nước. Tuy nhiên, các Dự án của Công ty có thể thuộc trường hợp sử dụng vốn của doanh nghiệp nhà nước.
Theo quy định tại Khoản 6 Điều 4 Nghị định 91/2015/NĐ-CP về đầu tư vốn nhà nước vào doanh nghiệp và quản lý, sử dụng vốn, tài sản tại doanh nghiệp, được sửa đổi bổ sung bởi Nghị định số 140/2020/NĐ-CP:
“6. Vốn của doanh nghiệp nhà nước đầu tư ra ngoài doanh nghiệp là vốn của doanh nghiệp nhà nước đầu tư tại công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn và các hình thức đầu tư khác theo quy định của pháp luật”.
Đã có một doanh nghiệp (có mô hình có điểm tương đồng với trường hợp của Công ty) xin hướng dẫn của Bộ Kế hoạch và Đầu tư về việc hướng dẫn nguyên tắc và phương pháp xác định vốn có nguồn gốc Nhà nước đối với mô hình của Công ty, nguyên tắc tính tỷ lệ phần trăm cơ cấu nguồn vốn cho Dự án và đã nhận được hướng dẫn có nội dung như sau (Huỳnh Nam đính kèm link: Tại đây):
“Như vậy, để xét một Dự án có thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Đấu thầu hay không thì cần căn cứ trên giá trị phần vốn Nhà nước, vốn của doanh nghiệp Nhà nước góp trực tiếp vào tổng mức đầu tư của Dự án mà không xét đến vốn điều lệ hay tỷ lệ vốn góp của Nhà nước góp vào doanh nghiệp là chủ đầu tư Dự án.”.
Căn cứ quy định pháp luật và tham khảo hướng dẫn của Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Công ty cần phải xem xét phần vốn của doanh nghiệp nhà nước trong tổng mức đầu tư của Dự án. Nếu phần vốn của doanh nghiệp nhà nước chiếm từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500 tỷ đồng trong tổng mức đầu tư của Dự án thì Dự án đó thuộc phạm vi điều chỉnh của LĐT 2013 và Công ty bắt buộc phải tuân thủ quy định LĐT 2013.