Quyền bào chữa trong tố tụng hình sự bao gồm quyền tự bào chữa và quyền nhờ người bào chữa. Theo quy định của Bộ luật Tố tụng hình sự hiện hành, ngoài những trường hợp phải có người bào chữa bắt buộc theo quy định thì việc lựa chọn và thay đổi người bào chữa do người bị tạm giữ, bị can, bị cáo hoặc người đại diện hợp pháp của họ quyết định. Mặc dù đã có quy định về quyền của người bị tạm giữ, tạm giam song theo Luật sư Huỳnh Phương Nam, thành viên Ban chủ nhiệm Đoàn luật sư TP Hà Nội cho rằng, người bị tạm giữ, tạm giam là người đang bị hạn chế một số quyền tự do nhất định, không được tiếp xúc với môi trường bên ngoài để bảo đảm bí mật điều tra hoặc ngăn chặn họ bỏ trốn hoặc tiếp tục phạm tội. Do vậy, không phải lúc nào họ cũng tự mình quyết định việc có nhờ người bào chữa  hay không, nhờ luật sư nào, ở đâu vì họ không có điều kiện tìm hiểu về năng lực, trình độ của luật sư, cũng như trao đổi về tình trạng pháp lý của mình để luật sư cho ý kiến, kể cả thỏa thuận về mức thù lao bào chữa…

Luật sư Nam cũng chia sẻ thêm, không loại trừ một số trường hợp họ bị áp lực tâm lý, không thể hoặc không dám đưa ra quyết định yêu cầu có người bào chữa cho mình mà ký vào biên bản với nội dung không cần người bào chữa. Và như vậy, trong suốt quá trình điều tra, điều tra viên không cần phải hỏi lại họ điều này nữa. Như vậy, nếu họ không thuộc trường hợp bắt buộc phải có người bào chữa theo quy định tại Khoản 2 điều 57 Bộ luật Tố tụng hình sự  thì không thể có luật sư nào tham gia bào chữa cho họ trong giai đoạn này được.

Ngoài việc quy định bị can tự lựa chọn người bào chữa, việc quy định quyền mời người bào chữa do người đại diện hợp pháp của họ thực hiện cũng nảy sinh nhiều bất cập. Bộ luật Tố tụng hình sự hiện hành không quy định cụ thể người đại diện hợp pháp của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo là những người nào. Trong khi đó, theo quy định của Bộ luật Dân sự thì có hai trường hợp đại diện đó là người đại diện theo pháp luật của cá nhân được quy định là cha, mẹ đối với con chưa thành niên; người giám hộ đối với người được giám hộ; người được Tòa án chỉ định đối với người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự và người đại diện theo ủy quyền thông qua thỏa thuận về việc ủy quyền. Như vậy, chỉ có người chưa thành niên, người bị hạn chế, nhược điểm về thể chất và tinh thần mới có người đại diện theo pháp luật. Ngoài ra, các bị can, bị cáo đã thành niên, thể chất, tinh thần bình thường thì không thuộc trường hợp có người đại diện theo pháp luật và phải tự mình yêu cầu người bào chữa. Luật không quy định các đối tượng khác có thể mời luật sư cho họ mặc dù việc làm này không ảnh hưởng gì đến việc điều tra, truy tố, xét xử vụ án. Có ý kiến cho rằng, đã đến lúc cần thiết sửa đổi Bộ luật Tố tụng hình sự, bổ sung quy định bất cứ cá nhân, tổ chức nào cũng có thể mời người bào chữa cho người bị tạm giữ, bị can, bị cáo đang bị tạm giam và chỉ cần người bị tạm giữ, bị can, bị cáo đó chấp nhận.

Để bảo đảm quyền bào chữa của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo, điểm e, khoản 2 điều 58 Bộ luật Tố tụng hình sự hiện hành quy định người bào chữa có quyền gặp người bị tạm giữ, bị can, bị cáo đang bị tạm giam. Tuy nhiên, từ thực tiễn hoạt động, Luật sư Huỳnh Phương Nam cho biết, trong quá trình điều tra, người bào chữa không đương nhiên được gặp riêng người bị tạm giữ, bị can đang bị tạm giam theo quy định này mà vẫn phải được sự đồng ý của điều tra viên và việc này là rất hiếm mà thường chỉ được tham dự buổi hỏi cung bị can. Nghị định 89/1998/NĐ-CP ngày 7/11/1998 Ban hành Quy chế về tạm giữ, tạm giam và được sửa đổi, bổ sung tại Nghị định 98/2002/NĐ-CP (ngày 27/11/2002 của Chính phủ) trong đó quy định người bị tạm giữ, tạm giam có thể được gặp thân nhân, luật sư hoặc người bào chữa khác và do cơ quan đang thụ lý vụ án quyết định. Cũng theo luật sư Nam, đây là những quy định có hiệu lực thấp hơn Bộ luật Tố tụng hình sự nhưng vẫn được áp dụng trong nhiều năm, chính điều này đã làm hạn chế quyền tiếp xúc với người bị tạm giữ, bị can đang bị tạm giam, gây khó khăn và giảm hiệu quả của hoạt động bào chữa.

Về Giấy chứng nhận bào chữa, khoản 3, điều 27 Luật Luật sư quy định Giấy chứng nhận bào chữa có giá trị trong các giai đoạn tố tụng. Điều này có nghĩa là chỉ cần Giấy chứng nhận đã được cấp, luật sư có quyền thực hiện các quyền bào chữa trong tất cả các giai đoạn tố tụng tiếp theo, bao gồm cả việc gặp bị can, bị cáo đang bị tạm giam. Việc để tồn tại quy định phải có văn bản, quyết định của cơ quan thụ lý ngoài Giấy chứng nhận người bào chữa đã trở thành “giấy phép con” trái luật, Luật sư Nam nhấn mạnh.

Với góc nhìn của người bào chữa, Luật sư Nam cho rằng, vì sự hạn chế trong Quy chế tạm giữ, tạm giam nên hiện đang có một khoảng trống thời gian từ khi kết thúc phiên tòa sơ thẩm đến trước khi phiên tòa phúc thẩm thụ lý vụ án mà bị cáo đang bị tạm giam có kháng cáo không thể có được sự hỗ trợ pháp lý trực tiếp của người bào chữa của mình bởi vì khoảng thời gian này không có cơ quan thụ lý nào có ý kiến đồng ý cho luật sư được gặp bị cáo. Và trong khoảng thời gian này, thường bị cáo muốn kháng cáo phải tự điền vào mẫu đơn của trại giam mà không có sự tư vấn trực tiếp của người bào chữa để họ có thể nêu rõ được lý do kháng cáo và có yêu cầu cụ thể.

Từ những bất cập của quy định hiện hành, có ý kiến đề nghị, khi sửa đổi Bộ luật Tố tụng hình sự, cần thiết giữ nguyên tinh thần của quy định hiện hành, ghi rõ người bào chữa có quyền “gặp riêng người bị tạm giữ, bị can, bị cáo đang bị tạm giam” trong bất kỳ giai đoạn nào của quá trình tố tụng mà không nhất thiết phải có sự đồng ý của cơ quan thụ lý. Việc quản lý, giám sát quá trình gặp của người bào chữa thuộc nhiệm vụ của cơ quan quản lý người tạm giữ, tạm giam. Đồng thời, sửa đổi quy định về tạm giữ, tạm giam và các quy định khác có liên quan để bảo đảm quyền của người bị tạm giữ, tạm giam.