Thế chấp là một trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được quy định tại Bộ luật Dân sự 2015.
Khái niệm của thế chấp được quy định tại khoản 1 Điều 317 Bộ luật Dân sự 2015 như sau:
“1. Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp).”.
Việc xác định các tài sản được đem ra để thế chấp dựa vào các quy định chung về tài sản bảo đảm. Bộ luật Dân sự 2015 quy định về tài sản bảo đảm tại Điều 295, trong đó khoản 3 quy định như sau:
“3. Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai.”
Như vậy, tài sản hình thành trong tương lai có thể được sử dụng để thế chấp.
Quy định về biện pháp bảo đảm tại Bộ luật Dân sự 2015 được hướng dẫn bởi Nghị định 21/2021/NĐ-CP của Chính phủ ngày 19/3/2021 quy định thi hành Bộ luật Dân sự về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (Nghị định 21/2021). Trong đó, khoản 4 Điều 10 Nghị định 21/2021 quy định như sau:
“4. Việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản hình thành trong tương lai không áp dụng đối với quyền sử dụng đất.”
Theo quy định trên, tài sản hình thành trong tương lai được đem ra thế chấp sẽ không bao gồm quyền sử dụng đất hình thành trong tương lai.
Quy định tại Điều 10 của Nghị định 21/2021 là phù hợp với Luật Đất đai 2024. Điều 45 Luật đất đai 2024 về điều kiện thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất; thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất; nhận chuyển nhượng, nhận tặng cho quyền sử dụng đất quy định như sau:
“1. Người sử dụng đất được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất; thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất khi có đủ các điều kiện sau đây:
- a) Có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hoặc Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở hoặc Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất hoặc Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất, trừ trường hợp thừa kế quyền sử dụng đất, chuyển đổi đất nông nghiệp khi dồn điền, đổi thửa, tặng cho quyền sử dụng đất cho Nhà nước, cộng đồng dân cư và trường hợp quy định tại khoản 7 Điều 124 và điểm a khoản 4 Điều 127 của Luật này”
Theo đó, một trong các điều kiện để thế chấp quyền sử dụng đất là phải có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; nghĩa là không thể thế chấp quyền sử dụng đất hình thành trong tương lai.
Ví dụ minh họa: Ông A đã nhận chuyển nhượng quyền sử dụng một mảnh đất nhưng chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Căn cứ Điều 10 Nghị định 21/2021, ông A không thể thế chấp quyền sử dụng mảnh đất đó để vay tiền ngân hàng vì ông chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Sở dĩ pháp luật quy định một trong những điều kiện để thế chấp quyền sử dụng đất là phải có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất là để chứng minh quyền sử dụng hợp pháp đối với mảnh đất của người thế chấp.